Seed Finanzierungen werden in USA und in Asien seit 2013 nicht selten über ein sog. Simple Agreement for Future Equity (SAFE) abgewickelt. Dabei handelt es sich um einen kurzen Standardvertrag, gemäss welchem ein Investor Kapital in ein Start-Up Unternehmen einschiesst und als Gegenleistung zu einem späteren Zeitpunkt Aktien des Unternehmens zugeteilt erhält. Der vorliegende Beitrag beschreibt die Funktionsweise eines SAFE und dessen Umsetzung im Schweizer Recht.
Was ist ein SAFE?
Ein SAFE ist eine Vereinbarung zwischen einem Start-Up Unternehmen und einem Investor, in welchem sich der Investor verpflichtet, nach Unterzeichnung des SAFE eine Investition zu tätigen und das Start-Up Unternehmen dem Investor als Gegenleistung verspricht, anlässlich der nächsten Finanzierungsrunde Aktien auszugeben, wobei deren Ausgabepreis erst bei der nächsten Finanzierungsrunde festgelegt wird. Ein Safe ist in der Regel unbefristet.
Inhaltlich enthält das SAFE üblicherweise folgende Bestimmungen:
- Triggering Events
Grundsätzlich wird zwischen drei auslösenden Ereignissen unterschieden: Kommt nach Abschluss des SAFE eine Finanzierungsrunde zustande, werden dem Investor eine bestimmte Anzahl von Aktien zugeteilt. Der Ausgabebetrag entspricht entweder dem Ausgabepreis der Finanzierungsrunde (mit oder ohne Discount) und es kann vorgängig eine Bewertungsobergrenze festgelegt werden (valuation cap). Wird die Gesellschaft vor der Finanzierungsrunde verkauft (Liquidity Event), wird in der Regel vereinbart, dass der Investor einen bestimmten Anteil am Verkaufserlös erhält. Schliesslich wird festgehlaten, was mit der Investition bei Nichtdurchführung der Finanzierungsrunde, bei Konkurs oder bei Gesellschaftsliquidation passiert (Dissolution Event). - Investorenrechte
Auch geregelt werden im SAFE die wesentlichen Investorenrechte vor und nach der Aktienzuteilung. Vorzugsweise wird der Investor dabei frühzeitig in den bestehenden oder in einen später abzuschliessenden marktüblichen Aktionärbindungsvertrag eingebunden. - Zusicherungen
Trotz seiner Einfachheit enthält das SAFE in der Regel grundlegende Zusicherungen des Start-Up Unternehmens und des Investors.
Mehr Informationen zum SAFE im US-amerikanischen Recht wird auf die Webseite des Y Combinator verwiesen.
Wie können SAFE in der Schweiz umgesetzt werden?
Unter Schweizer Recht kann das SAFE kann relativ einfach als Fremdkapitalinstrument ausgestaltet werden. Entsprechend wird ein Wandeldarlehen begründet, welches durch die Gesellschaft als Fremdkapital bilanziert und im Rahmen der nächsten Finanzierungsrunde gemäss den vereinbarten Konditionen in Eigenkapital gewandelt wird. Zwingend erforderlich ist diesfalls eine Rangrücktrittserklärung des Investors, insbesondere wenn die zugeflossene Liquidität für nicht aktivierbaren Aufwand genutzt wird. Zu beachten bleibt, dass die kollektive Fremdkapitalbeschaffung über ein SAFE unter Umständen und bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen verrechnungssteuerlich als Ausgabe einer Obligation qualifiziert und auf den (allfälligen) Zinszahlungen Verrechnungssteuern fällig werden.
Als Investor ist darauf zu achten, dass sämtliche Aktionäre dem SAFE und dem darin vereinbarten Wandlungsrecht zustimmen. Die Gesellschaft kann nämlich die Wandlung des Fremdkapitals grundsätzlich nicht allein zusichern. Die entsprechende Kompetenz obliegt grundsätzlich der Generalversammlung. Vorbehalten bleibt das Vorhandensein von genehmigtem Kapital. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die bestehenden Aktionäre ein Bezugsrecht haben und für die Wandlung darauf verzichten müssen. Schliesslich ist zu empfehlen, den Investor zu verpflichten, dem bestehenden oder einem später abzuschliessenden Aktionärbindungsvertrag beizutreten.
Aus meiner Sicht schwierig umsetzbar ist die Ausgestaltung eines SAFE als Eigenkapitalinstrument, d.h. ohne Verbuchung einer Verpflichtung in der Bilanz des Start-Up Unternehmens. Da die initiale Investition nicht von einem Beteiligungsinhaber stammt, stellt sie grundsätzlich steuerbaren Ertrag dar. Ob eine Rückstellung für die Kosten des umzusetzenden Projekts (in Analogie der steuerlichen Beurteilung eines Eigenkapital-Tokens durch die ESTV) zulässig ist, muss im Einzelfall (und in Absprache mit der Steuerbehörde) geprüft werden. Tendenziell erachte ich eine solche Rückstellung jedoch als nicht zulässig. Weiter müsste die spätere Aktienausgabe an den Investor aus frei verwendbarem Eigenkapital erfolgen (weil keine zu verrechnenden Forderung vorliegt und der Investor nicht weiteres Gelder einschiessen möchte). Diese Ausgabe von Gratisaktien ist bei Start-Up Unternehmen aufgrund des fehlenden freien Eigenkapitals zivilrechtlich in den meisten Fällen nicht umsetzbar und aus steuerlichen Gründen oft uninteressant, da grundsätzlich auf Stufe des Investors Einkommenssteuern und auf Stufe der Gesellschaft Verrechnungssteuern fällig werden.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die anglo-amerikanische Variante des SAFE unter Schweizer Recht idealerweise als Wandeldarlehen ausgestaltet wird und somit in der Praxis (wenn auch unter einem anderen Namen) bereits heute zum Einsatz kommt.
